ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Оцените персональные взгляды нашей команды на бизнес

  • Все
Подробнее +

С появлением трансфертного ценообразования в Украине и до сих пор существует множество неопределённостей в контексте обоснования различных типов контролируемых операций.

В данной статье мы поговорим о проблемных аспектах применения метода сравнительной неконтролируемой цены (СНЦ) для некоторых из них. В частности, для товаров, имеющих биржевые котировки.

Применимость метода СНЦ в Украине всегда будет оставаться под большим вопросом в отношении некоторых видов операций, так как биржевые котировки многих товаров существенно отличаются и напрямую зависят от рынка, на котором они торгуются. Даже если определится с выбором биржи, то последующие корректировки стоимости товара могут быть весьма затруднительными. Это же касается и тех биржевых товаров, в отношении которых перечнем КМУ регламентировано ограниченное количество источников для сравнения. Открытым остаётся также вопрос самого принципа утверждения перечня бирж Кабинетом Министров.

Итак, стоит разделить проблемы, которые могут возникнуть при сопоставлении контролируемой операции в отношении биржевых товаров на внешние и внутренние. К внешним проблемам относится применимость цен на сопоставимые товары той или иной биржи, так как не всегда цена, фигурирующая на бирже, будет реальным ориентиром по отношению к цене контролируемой операции. Причин этому может быть масса: уровень спроса (предложения) на товар, объём рынка, количество поставок, наличие котировок на необходимую дату, отсутствие условий поставки и прочие. Кроме того, национальные требования по производству многих видов продукции ниже требований к зарубежной продукции, которая торгуется на иностранных биржах, и, по идее, должна служить ориентиром при определении цены соответствующей правилу «вытянутой руки». Это говорит о сомнительной целесообразности обоснования цен в таких операциях методом СНЦ, который является приоритетным согласно с текущим законодательством.

К внутренней проблеме, которая часто возникает при сопоставлении цен, стоит отнести, пожалуй, сам процесс применения корректировок. Ниже представлены основные составляющие цены товара, на которые, вполне возможно, понадобится провести корректировки условий сопоставимых неконтролируемых или же контролируемых операций:

pentagon

Отсутствие внедренной политики трансфертного ценообразования в компании, так же как и отсутствие необходимой информации на бирже, делает невозможным применение метода СНЦ для обоснования контролируемой операции.

Вместе с тем, отказ от обоснования стоимости приобретения/продажи биржевого товара в рамках контролируемой операции методом СНЦ накладывает на налогоплательщика некоторые обязательства.

Так, украинское предприятие в 2018 году должно до 1 мая подать контролирующему органу письменную информацию с указанием данных обо всех связанных с налогоплательщиком лицах, принимавших участие в купле-продаже биржевых товаров с указанием их уровня показателя рентабельности, который брался за основу в обосновании цены операции. В случае неподачи такой информации, налоговые органы вправе самостоятельно определить уровень цены КО, которая отвечает принципу «вытянутой руки» методом СНЦ.

Если же отказ от метода сравнительной неконтролируемой цены неизбежен, то стоит подумать о прочих методах обоснования условий контролируемой операции. Применимость того или иного метода индивидуально для каждой операции, но не стоит забывать, что способом обоснования может стать даже стратегия деятельности компании, если она каким-либо образом могла повлиять на цену сделки.

Кроме того, в Документации по трансфертному ценообразованию мы бы рекомендовали использовать несколько способов и методов обоснования контролируемой операции, так как это способствует более высокой надежности полученных результатов и демонстрирует объективность ваших позиций в анализе.

Подробнее +

Среди наиболее популярных мошеннических схем на предприятиях — сговор сотрудников с контрагентами с целью личного обогащения. Как с этим бороться?

Основными причинами возникновения мошенничества в корпоративном секторе на макроуровне являются неограниченность потребностей человека и невозможность их полного удовлетворения.

Это утверждение обосновано физиологией человека.

На микроуровне в рамках корпоративной структуры причинами возникновения мошенничества служат низкие зарплаты, отсутствие мотивационной политики среди management and staff, низкий уровень систем внутреннего контроля.

К таким системам относятся регуляторно-правовая безопасность — наличие систем compliance, codе of conduct, физическая безопасность — наличие департамента СБ и технических средств физической безопасности, финансовая безопасность — наличие служб аудита и финансового контроллинга.

Не менее важны информационная безопасность — наличие службы IT- безопасности и наличие операционного контролера со стороны акционера, особенно если акционер не находится в day to day контроле.

В основе типологии и причин возникновения мошенничества, по утверждению американского социолога и криминалиста Дональда Кресси, лежит треугольник мошенничества — triangle of fraud.

Forensic_presentation

Согласно этой модели основными причинами возникновения frauds служат потребность — объективная или необъективная финансовая необходимость, наличие возможности совершения злодеяния и самооправдание — отвечает на вопрос, почему человек совершил то или иное противоправное действие.

К наиболее эффективным инструментам выявления, контроля и минимизации мошенничества относится процедура forensic. Она объединяет в себе ряд внутренних решений по сбору данных путем анализа внутренней среды компании и внешних решений с помощью технологии OSINT — open source intelligence.
Полученная информация нередко требует подтверждения или опровержения посредством интервьюирования осведомленных лиц HUMINT (human intelligence), то есть путем получения прямых или косвенных сведений, позволяющих восполнить пробелы, оставшиеся после изучения документов и открытых данных.

Данные методы сбора и культивации информации позволяют составить более целостную картину каналов оттока финансовых средств за пределы компании, связывая внутренний и внешний environment компании с дальнейшим выявлением неэффективных бизнес-процессов и ответственных (виновных) менеджеров.
В ходе проведения корпоративных расследований наши CFE-специалисты выявили интересную и ожидаемую закономерность: большинство случаев мошенничества совершались ввиду отсутствия или недостаточности превентивных мер, а именно — игнорирования процедур compliance.

Среди наиболее распространенных мошеннических схем на предприятиях — сговор сотрудников с контрагентами с целью личного обогащения через проведение убыточных для компании транзакций. Сговор может иметь место и на начальном этапе сотрудничества с контрагентом, и в процессе сотрудничества.
В первом случае при начале работы, например, с новым дистрибьютором нередко подразумевается принятие решения о кооперации с контрагентом, где ключевым лицом является родственник или негласный деловой партнер сотрудника компании, например, соучредитель в какой-либо другой фирме.

В таком случае речь идет о конфликте интересов, что согласно политике многих компаний является нарушением и наказывается увольнением сотрудника.

Однако в 90% случаев выявление конфликта интересов происходит не на этапе выбора контрагента, а уже после нанесения ущерба, то есть когда состоялась убыточная для компании транзакция, а то и целый ряд действий, повлекших финансовые, репутационные и правовые потери бизнеса.

Когда сговор возникает в ходе работы с контрагентом, в нем обычно участвуют несколько человек с обеих сторон. В таком случае нужно выявить сеть мошенников и характер их взаимоотношений, чтобы не позволить одному из выявленных мошенников влиять на оставшихся неблагонадежных сотрудников.
В таком случае в процессе выявления мошенничества задействуется весь арсенал forensic: изучение документов компании, анализ открытых данных, работа с осведомленными лицами, так как прямые доказательства в виде выявления родственных или корпоративных связей случаются нечасто.

Соответственно, нужны сведения от разных источников, которые позволят выстроить цепь событий и охарактеризовать природу связей участников сговора.

Выявить конфликт интересов и мошенническую схему можно на любом этапе, однако чем позже с момента рискованного сотрудничества начинается это выявление, тем более проблематичным и трудно доказуемым оно является.

После налаживания преступного механизма злоумышленники уже могли заменить ключевых лиц в компании-контрагенте на номиналов или же выстроили взаимодействие с компанией таким образом, что разрушение связей может привести к еще большим финансовым потерям последней.

Поэтому наименее подвержены таким потерям те компании, которые имеют налаженную систему compliance procedures. Наличие эффективной compliance system подразумевает ряд документов внутреннего пользования, в том числе форму конфликта интересов, которую обязаны заполнить все сотрудники.

Очевидно, это не остановит мошенника от обмана, однако упростит работу с ним при выявлении мошеннических действий и будет служить превентивной мерой и своеобразным барьером при совершении злодеяний.

Соавтор текста — Павел Верхняцкий, Director COSA

Подробнее +

В мире бизнес давно освоил «форензик», а у нас часто не знают, что это такое. Хотя расшифровывается просто — финансовая разведка, и подразумевает выявление, анализ и урегулированию ситуаций, связанных с мошенничеством на предприятии. Пока в нашей стране этим занимаются на каждом 1000 предприятии, но интерес есть. Партнер Kreston GCG Святослав Ефремов рассказал о внедрении основных принципов и о возможных последствиях.

Подробнее +

Информация – инструмент, значимость которого очень сложно переоценить.

Обладая информацией, собственник/топ-менеджер имеет дополнительное время (время – единственный невосполнимый ресурс) и возможность сопоставить все «За и Против» для принятия взвешенного, очень часто стратегического решения, которое с большей долей вероятности будет более точным нежели то, которое принимается на скорую руку.

Форензик является тем самым инструментом, который в 99,9 % случаев даёт возможность получения оперативной информации, как о внутренней среде компании, так и о внешней среде. Процедуру forensic можно сравнить с вовремя поставленным диагнозом в борьбе с вирусом. Форензик помогает качественно разрешить проблемы внутренней и внешней среды.

При анализе внутренней среды компании:

— идентификация рисков мошеннических операций (согласно fraud tree – это апроприация активов, преднамеренное искажение финансовой отчётности, взяточничество, kickbacks);

— анализ системы внутренних контролей (финансовая, информационная, юридическая, физическая безопасность);

— идентификация неэффективных менеджеров в компании;

— прозрачность проведения тендерных закупок;

— эффективность расходования затратных статей компании;

— прозрачность осуществления продаж.

При анализе внешней среды компании:

— обеспечение превентивных мер возникновения рейдерских атак на предприятие;

— устранение конфликтов интересов и обеспечение прозрачности при осуществлении закупок;

— обеспечение информационной безопасности компании с помощью процедур OSINT, HUMINT и т.д.

Из нашей практики, описанные выше проблемы являются типовыми для всех отраслей экономики, особенно для аграрной отрасли, как таковой, которая является наиболее интересной в финансовом плане. Исходя из нашего опыта, оперативное вмешательство путём проведения процедур forensic помогло, в частности, в одном конкретном случае обеспечить превентивные меры от недружественного поглощения агрохолдинга при расходе 2-х акционеров путём обеспечения сохранности первичной документации и финансовой информации от использования в личных целях и передачи ее третьим лицам.

Несмотря на то, что акционеры/собственники бизнеса стараются не выносить, что называется «сор из избы» своих бизнес-процессов, все мы отлично понимаем, какими еще способами не брезгуют пользоваться для достижения собственных целей.

Существующая тенденция использования силовых структур для разрешения внутрикорпоративных конфликтов собственников и партнеров агробизнеса пополняется очередным случаем с завидной периодичностью. Представители этого бизнеса до конца не слишком понимают, чем могут закончиться подобные «услуги» правоохранителей. Как показывает практика, сбор чужого урожая – это уже классическая бизнес-модель. Аграрные компании набрали активы, и не только валютные. С учетом такой данности изменились и векторы влияния на деятельность таких компаний. Поэтому стоит оценить проявленный интерес со стороны «нахлебников» и выделить три основные уязвимые зоны:

1. Кеш – отрасль до сих пор нуждается в большом обороте наличных средств. Партнеры и нанятые управленцы хорошо знают это и используют как инструмент для блокировки деятельности на «удобный период» с целью: а давайте договоримся. Повод у силовиков найдется всегда, и заодно это хороший способ пополнить карман.

2. Товар – что может быть лучше, чем блокировка элеватора или ареста товара с его последующей перепродажей. Элеватор не сможет принимать на хранение урожай, а зерно в нем может испортиться. Итак, блокада сырья – прямой путь договориться и удовлетворить аппетиты несогласных сторон.

3. Персонал – среди нанятого персонала могут быть вредители и саботажники, которые проявляют лояльность к другой «команде». Поэтому agile, scrum и compliance – список из ваших обязательных «must have».

Как действовать? Самый плохой этап – наличие уголовного производства (дела), который стоит считать пройденным с момента наличия последнего. Нужно «закатать рукава» и приготовиться к рутинной работе, которую стоит делать с трезвой головой и, главное, правильно.

Кто может помочь? Украинский агробизнес к таким простым действиям пока не готов. В агросекторе практически нет компаний, которые на упреждение работали с адвокатами, чтобы не допустить острых кризисных ситуаций. С помощью внешних советников возможно разрешить внутрикорпоративный конфликт, войну бывших партнеров, ситуацию недружественного поглощения без основных потерь. И в этом может помочь своевременная процедура – forensic.

Подробнее +

Основной причиной возникновения мошенничества в корпоративном секторе на макро-уровне — является неограниченность потребностей человека и невозможность их полного удовлетворения. Данное утверждение обосновано физиологией человека, на микро-уровне в рамках корпоративной структуры причинами служат:

• низкий уровень оплаты труда;
• отсутствие мотивационной политики среди management and staff;
• низкий уровень систем внутренних контролей, к которым относятся:
а) регуляторно-правововая безопасность — наличие систем compliance, codе of conduct;
б) физическая безопасность — наличие департамента СБ и технических средств физической безопасности;
в) финансовая безопасность — наличие службы внутреннего аудита, службы финансового контроллинга, наличие внешнего аудитора;
г) информационная безопасность — наличие службы IT безопасности;
д) наличие операционного контролера со стороны акционера, особенно если акционер не находитя в day to day контроле.

В основе типологии и причин возникновения мошенничества по утверждению американского социологи и криминалиста — Дональда Кресси, лежит треугольник мошенничества — triangle of fraud.

Forensic_presentation

Согласно которому тремя основными причинами возникновения frauds, служит:
а) потребность — объективная или необъективная финансовая необходимость, побуждающая человека к совершению преступления;
б) наличие возможности совершения злодеяния;
в) самооправдание — отвечает на вопрос, почему человек совершил то или иное противоправное действие.

К наиболее эффективным инструментам выявления, контроля и минимизации возникновения различного рода фактов мошеннических действий относится процедура forensic, которая объединяет в себе ряд как внутренних решений по сбору/анализу данных путём анализа внутренней среды компании, так и внешних решений с помощью технологии OSINT (open source intelligence). Полученная информация нередко требует подтверждения или опровержения посредством интервьюирования осведомленных лиц HUMINT (human intelligence), то есть путем получения прямых или косвенных сведений, позволяющих восполнить пробелы, оставшиеся после изучения доступных документов и открытых данных. Данные методы сбора и культивации информации позволяют составить более целостную картину каналов оттока финансовых средств за пределы компании, связывая внутренний и внешний environment компании, с дальнейшим выявление неэффективных бизнес процессов, ответственных (виновных) менеджеров.

В ходе проведения ряда корпоративных расследований нашими CFE – специалистами была выявлена интересная и ожидаемая закономерность – большинство случаев мошенничества совершалась ввиду отсутствия, или недостаточности превентивных мер, а именно игнорирования процедур compliance.

Среди наиболее распространенных мошеннических схем на предприятиях является сговор сотрудников компании с ее контрагентами с целью личного обогащения через проведение убыточных для компании транзакций. При этом сговор может иметь место как на начальном этапе сотрудничества с тем или иным контрагентом, так и появиться уже в процессе сотрудничества.

В первом случае, при начале работы, например, с новым дистрибьютором, нередко подразумевается принятие решения о кооперации с контрагентом, где ключевым лицом является родственник или негласный деловой партнер (например, соучредитель в какой-либо другой фирме) сотрудника компании. В таком случае речь идет о конфликте интересов, что согласно политике многих компаний само по себе является нарушением и наказывается увольнением участника конфликта интересов со стороны компании. Однако, в 90% случаев выявление конфликта интересов происходит не на этапе выбора контрагента, а уже после нанесения ущерба, то есть когда состоялась убыточная для компании транзакция, а то и целый ряд действий, повлекших финансовые, репутационные и правовые потери бизнеса.

Когда же сговор возникает уже в процессе работы с контрагентом, как правило, в нем участвует несколько человек с обеих сторон, и в таком случае необходимо выявить сеть мошенников и характер их взаимоотношений, чтобы искоренить проблему, и не позволить одному из выявленных мошенников оказывать влияние на оставшихся «в деле» неблагонадежных сотрудников. В таком случае в процессе выявления мошенничества задействуется весь арсенал forensic: 
• изучение документов компании;
• анализ открытых данных и работа с осведомленными лицами, так как прямые доказательства в виде выявления родственных или корпоративных связей не часто имеют место в таких случаях, и, соответственно, нужны сведения от разнообразных источников, позволяющих выстроить цепь событий, определить суть действий и охарактеризовать природу связей участников сговора.

Безусловно, выявить конфликт интересов и мошенническую схему можно на любом этапе работы компании, однако чем позже с момента рискованного сотрудничества начинается это выявление, тем более проблематичным и трудно доказуемым оно является. Так как злоумышленники уже могли заменить ключевых лиц в компании-контрагенте на номиналов после налаживания преступного механизма, или же выстроили взаимодействие с компанией таким образом, что разрушение связей может привести к еще большим финансовым потерям последней.

Поэтому наименее подвержены таким потерям те компании, которые имеют налаженную систему compliance procedures. Наличие эффективной compliance system в компании подразумевает ряд документов внутреннего пользования, в том числе форму конфликта интересов, которую обязаны заполнить все сотрудники. Очевидно, это не остановит мошенника от обмана, однако упростит работу с ним при выявлении мошеннических действий и будет служить превентивной мерой и своеобразным барьером при совершении злодеяний потенциальными мошенниками.

 

Подробнее +

«Доверяй, но проверяй»- легендарные слова 40-вого президента США Рональда Уилсона Рейгана. Именно эту фразу необходимо держать на вооружении владельцам как крупного, так и малого и среднего бизнеса.

Согласно мировой статистике, компании теряют в среднем до 5 % годовой выручки в следствие недобросовестных преднамеренных действий со стороны сотрудников компании: как топ-менеджеров, так и менеджеров среднего-низшего звена.

Предотвращение мошенничества — прямой путь к повышению эффективности и увеличения маржинальности бизнеса. Так как сэкономленное можно считать заработанным, то больше зарабатывать можно не только меньше тратя, но и оптимизируя «усушку и утруску». 

Также статистика говорит о том, что в большинстве случаев, нарушители, уличённые в воровстве, делают это в первый раз; всего 5,3 % людей ранее попадались на воровстве и только 8,3 % были уволены с работы будучи увлечёнными в воровстве.

В 40,7% случаев, организации не обращаются в правоохранительные органы, боясь навредить репутации компании; 23,1 % дел закончились гражданскими разбирательствами в судебном порядке и из них 80,3 % закончились удовлетворением иска в пользу истца.

Наиболее популярными типами мошеннических операций остаётся:

  • незаконное присвоение активов (misappropriation of the assets);
  • искажение финансовой отчётности (financial distortion);
  • bribery (взятки);

При этом, наиболее популярным методом сокрытия мошенничества, особенно на Западе, является подделка документов и первичной документации.

В более крупных организациях наиболее распространённым методом мошенничества является коррупция при этом в маленьких организация среди схем воровства, которые наиболее часто встречаются: воровство наличных, подделка чеков и т.д.
К наиболее часто встречающимся  злоупотребления в разрезе департаментов в компании относятся следующие: бухгалтерия, продажи, юр департамент, менеджмент высшего звена, закупки, фин. департамент, клиентский сервис.

Что же делать с воровством? Самое главная аксиома заключается в том, что воровство невозможно искоренить на 100%, но при этом можно минимизировать путём проведения комплекса процедур Форензик.

Что же такое Форензик?

Форензик — это одновременно наука и искусство расследования и предотвращения фактов мошеннических действий со стороны нарушителей, к которым нередко относятся менеджеры крупных компаний. Форензик помогает выявить потенциальные проблемы путем финансового и юридического аудита финансового и нефинансового характера, он направлен на анализ как внутренней, так и внешней среды предприятия (corporate intelligence)- анализ связанных лиц, личной динамики фин. состояния топ- менеджера.

Статистика свидетельствует о том, что в большинстве случаев воровство в компаниях имеет хронический характер и выявляется лишь на этапе совершенного злодеяния. А учитывая «креативность» нашего брата — некоторые случаи просто восхищают своей неординарностью.  И лишь в немногих случаях собственники предпринимают ряд превентивных мер с целью предупреждения фактов мошенничества в будущем.

В нашей практике доводилось проводить проверки как минимум 3-х основных типов:

  • открытые — когда проверяемые в курсе что их проверяют;
  • спонтанные – такой тип поверки, когда проверка проходит с санкции акционера без предупреждения проверяемого;
  • легендированные проверки — тип проверки когда специалисты внедряются в компанию под видом ново принятого сотрудника компании одного из департаментов.

Последний тип проверок хоть и является наиболее трудозатратным с точки зрения временных затрат, но по факту наиболее эффективным с точки зрения результативности. За время пребывания в организации под видом сотрудника в спокойной обстановке в ходе ненавязчивых диалогов с сотрудниками компании можно выспросить много чего интересного. Переходим от слов к практике.

Где и почему чаще всего воруют?
Отвечая на вопрос «Где?»   — испокон веков клондайком для воровства всегда были «Закупки». Компании без системы тендерных закупок может быть очень финансово больно, так как лазеек для воровства появляется больше.  Также пристальное внимание стоит обратить своё внимание на наличие в компании операций с наличными. Есть такое правило в среде специалистов в области форензик: «Хочешь найти мошенничество, follow the green»..). Тщательно проверяйте тех контрагентов, с которыми работаете, возможно среди них будет компания с признаками фиктивной деятельности, для этого необходимо иметь внутреннюю службу фин. контроллинга которая анализирует по существу  каждую из планируемых фин. операций.

Как минимизировать вероятность возникновения мошенничества в компании???

Основные правила предотвращения мошенничества в компании:
— исключите кэш в компании;
— введите в компании систему KPI при которой «top management» будет мотивирован повышать прибыльность компании. То есть мотивация топ-менеджеров будет напрямую зависеть от финансовых результатов компании;
— заведите СБ в компании, которая подчинялась бы напрямую Вам как собственнику;
— введите практику тендерных закупок  с обязательным анализом компаний-участников тендера;
— введите в компании практику спонтанных проверок хотя бы пару раз в год;
— введите в компании практику нетерпимости к любого рода мошенническим действиям;
— никому не доверяйте, все подвергайте сомнению;
— проводите ежегодный аудит финансовой отчётности с одной из международных аудиторских компаний с весомой репутацией.

Что касается юридической безопасности, то мошенничество чаще присутствует в сферах:

—  мошенничества при заключении кредитных договоров;

— дефектной регистрации прав собственности на активы или их неправомерный залог (подставные лица, «широкие» доверенности, не до конца подконтрольные нерезиденты)

 — дефектной регистрации прав собственности на интеллектуальную собственность (торговые марки, изобретения, пром образцы, полезные модели)

— присвоения баз данных клиентов и контрагентов, нарушение регулирования персональных данных

— заключения «драконовских» договоров с эксклюзивом услуг, на долгий строк с  невыгодными условиями и ужасающими штрафными санкциями при расторжении

— отсутствия системы проверки «связанности» контрагентов с сотрудниками компании или их родственниками

— отсутствия системы «кросс-контроля» за менеджерами в разных направлениях назначенными разными акционерами 

— создание «надутых» скрытых обязательств с целью банкротства или ареста активов.

Более детальнее хотелось бы остановиться на мошенничестве, связанном с процедурами кредитования бизнеса, при этом кредиты могут быть как банковским так и корпоративными, соблазн для мошенников велик —  как для одних так и для других кредитов.

Традиционное отношение сторон к проведению юридической проверки чистоты кредитной сделки таково: «Стоит ли тратить деньги и время только для того, чтобы узнать то, что мне уже известно?».  В некоторых случаях они оказываются правы – не всегда в ходе проверки кредитных договоров или связанных с заключением таких договоров документах вскрываются неблагоприятные факты. Однако стоит отметить, что существуют весьма сильные аргументы в пользу проведения такой проверки. 

Предварительный аудит лучше, чем судебное разбирательство. На практике часто случается, что стороны заключают кредитный договор полагаясь исключительно на стандартные гарантии указанные в договоре. Однако если что-то окажется не так, заемщик останется с деньгами, а банк, вполне вероятно, будет вынужден обращаться в суд, если заемщик откажется выполнить его требования. Судебное разбирательство займет много времени и потребует существенных денежных затрат, в конечном итоге, может не привести к позитивному результату. Наличие залогового имущества также не гарантирует банку компенсации средств.

Выявление умышленных попыток заемщика скрыть информацию. Умышленное сокрытие важной информации или мошенничество зачастую выявить достаточно трудно. При этом внутренний аудитор выполняет сугубо формальную функцию, а иногда может действовать в сговоре с мошенниками, тогда как еще до выдачи кредита необходимо системно анализировать историю создания бизнеса и формирования активов, в том числе залоговых, проводить оценку репутации заемщика, а также его руководителей и собственников, проверять наличие любых активов, связанных лиц, в том числе в других бизнесах которые находятся за рубежом.          

Очень важным моментом при проведении юридической проверки в рамках Форензика является обнаружение ранее не выявленных проблем. На практике все же чаще встречаются добропорядочные заемщики, которые уделяют надлежащее внимание раскрытию информации при проверке для выдачи займа. Однако, не каждая приглашает специалистов для проведения комплексной проверки всех аспектов деятельности и выявления юридически значимых рисков. При этом заемщик может искренне считать, что с его компанией все хорошо, иногда могут быть обнаружены ранее неизвестные проблемы. В компаниях могут приниматься решения, которые несут в себе серьезные юридические риски, такие решения могут приниматься при отсутствии надлежащих полномочий, либо же в результате не соблюдения или частичного нарушения процедур связанных с приобретением тех или иных активов. На практике такие факты выявить может быть довольно трудно, а особенно если заемщик твердо намерен скрыть такую информацию. Однако несомненно одно: если вы будете полагаться на гарантии и компенсации, то скорее всего не обнаружите мошенничество или нарушения иного рода, тогда как предварительное проведение юридической проверки способны выявить значимые юридические риски, которые могут повлиять на заключение сделки или объем необходимых гарантий. 

На практике довольно часто встречается пренебрежение к качеству залогового обеспечение кредитов. Такое пренебрежение может быть, как результатом мошенничества, халатности или недостаточных знаний со стороны ответственных менеджеров банка. Банки не редко сталкиваются с фальсификацией залоговых документов, или же последующим выводом из под залога активов пользуюсь недостаточным анализом рисков менеджерами. Поэтому требование к наличию залога, а также проверка его качества и истории должны быть обязательными для всех клиентов, даже самых привилегированных. Юридическая проверка поможет выявить риски связанные с залогами и позволить на основании такого заключения принимать решение о выдаче займа или фиксации в договорах необходимого объема обязанностей и гарантий для минимизации рисков связанных с потерей таких залогов.

Также при кредитовании необходимо серьезно подходить к вопросу анализа всей группы компаний заемщика и ее кредитов, так как наличие кросс дефолтов по другим кредитным договорам может привести к невозможности выхода на международные рынки капиталов.

Также, часто, ключевой проблемой надлежащей проверки является вопрос ресурсов, так как процесс анализа всех юридически значимых рисков может занимать много времени, то у банка может попросту не оказаться необходимых человеческих ресурсов для проведения такой проверки своими силами, в результате множество существенных рисков может быть упущено, в том числе и сознательно. Привлечение профессиональных консультантов сможет обеспечить независимую юридическую экспертизу важных вопросов в периметре сделки.           

И самое главное —  если обнаружили нечистого на руку менеджера, не спешите его наказывать, возьмите тайм аут и проследите за ним и возможно он приведёт Вас к остальным понедельникам. Помните, что форензик- это блюдо которое подают холодным!

 

Ukrainian law firms 2017

Подробнее +

С 16.06.2017 г. вступил в силу приказ Министерства финансов Украины от 28.04.2017 г. № 468, которым вносятся изменения в форму и Порядок составления Отчета о контролируемых операциях (далее — приказ № 468).

Что именно изменилось? Попробуем проанализировать основные моменты этого нормативного акта.

Принятие приказа стало цепной реакцией на соответствующие изменения Налогового кодекса по улучшению инвестиционного климата в Украине. Кроме того, документом были исправлены некоторые технические несоответствия, а также усовершенствован Порядок составления отчета о контролируемых операциях (далее — Отчет).

Как известно, граничным сроком подачи Отчета является 1 октября года, следующего за отчетным годом. Новым в приказе является правило о переносе этого срока на следующий операционный (банковский) день, если он приходится на выходной или праздничный. Таким образом, учитывая вышеизложенное, подать Отчет за 2016 год необходимо будет до 2 октября 2017 года.

Важной нормой, которая урегулирована приказом № 468, является установление правила о том, что новый Отчет (который подается до граничного срока) и уточняющий Отчет (который подается после граничного срока) должны содержать полную информацию о контролируемых операциях (далее —КО) за отчетный год, как это предусмотрено для составлении основного отчета (Отчета с пометкой «отчетный»).

Уточненны правила заполнения раздела «Сведения о КО» приложения к Отчету, которые касаются необходимости внесения информации о показателе рентабельности контролируемых операций (или совокупности таких операций), который исследовался и его значение в процентах (в случае применения методов цены перепродажи, «затраты плюс» или чистой прибыли).

Еще одним важным изменением является дополнение формы указанного раздела новой графой «Сторона, которая исследуется». До этого момента было непонятно чьи финансовые показатели проверялись при использовании методов, предусмотренных п.п. 39.3.1.2 — 39.3.1.4 п. 39.3 ст. 39 Налогового кодекса, — контрагента или налогоплательщика. То есть раньше, при отсутствии информации о стороне, которая тестировалась, существовал риск, что контролирующие органы сделают неправильные выводы по результатам анализа этих показателей.

Приказом № 468 также урегулировано заполнение Отчета по КО, в случаях, предусмотренных п.п. 39.2.1.5 ст. 39 Кодекса. Так, в случае осуществления хозяйственных операций по приобретению (продаже) товаров (работ, услуг) со связанными лицами — нерезидентами с привлечением несвязанных лиц, в основной части Отчета указывается информация про нерезидента-связанное лицо (графа «Наименование стороны »). А уже в приложениях приводится подробная информация по операциям приобретения и/или продажи товаров (работ, услуг) с привлечёнными несвязанными лицами в соответствии с первичными документами.
Для КО, предметом которой являются финансовые услуги по предоставлению/получению кредита, депозита, займа, в графе «Количество» необходимо указывать суму процентов, начисленных (уплаченных) или полученных во время такой операции в валюте контракта.

Форму, в которой приводится информация про связанность лиц (приложение к Отчету), также было изложено в новой редакции для ее усовершенствования и упрощение заполнения.

Если взглянуть на все изменения, то в целом приказ №468 упростил и упорядочил заполнение Отчета. И это, в какой-то степени, сократит время на его подготовку и минимизирует вероятности ошибок.

Подробнее +

Компании, самостоятельно занимающиеся подготовкой документации по трансфертному ценообразованию, во время ее сдачи в контролирующие органы могут сталкиваться с определенными проблемами. Для уменьшения риска отказа, сохранения времени и нервов предлагаю рассмотреть некоторые моменты и недостатки в документации по трансфертному ценообразованию, известные мне из многолетнего опыта работы в органах фискальной службы.

Копирование шаблонов, подготовленных в Группе компаний или другими компаниями по подобным операциям. Такой подход создает иллюзию защищенности от проверок и может больше навредить. Ведь каждый нюанс условий проведения операций может быть ключевым и повлиять на результаты их экономического и сравнительного анализа.

Неотражение в полном объеме информации, определенной в подпункте 39.4.6 статьи 39 Налогового кодекса. Наиболее распространенным является игнорирование требования отображения информации обо всех связанных лицах с раскрытием критериев признания их таковыми. В частности речь идет о лицах, корпоративными правами которых в размере 20% и более, владеет компания, а также о лицах, обладающих корпоративными правами компании в размере 20% и более.

Невнимательное отношение к анализу соответствующих рынков товаров (работ, услуг), описанию факторов, которые повлияли на формирование и установление цены. В то время как, например, наличие рыночных, внешнеэкономических, политических, социальных факторов и событий может оказывать значительное влияние на ценообразование.

Приведение в документации сведений по договорам (контрактам) об условиях сделок, не соответствующих фактическим обстоятельствам их проведения (особенно в отношении условий расчетов). Это искажает оценку и приводит к избранию ошибочного подхода для дальнейшего анализа.

Отображение функций, которые стороны на самом деле не совершали в контролируемых операциях, так же как и активы, которые не использовались в проведении этих операций, и коммерческие риски, которые фактически не материализовались. Такая ситуация влияет на фактический результат функционального анализа и может привести к неверному избранию стороны, которая будет тестироваться.

Избрание стороной исследуемого нерезидента, на которого нет документально подтвержденных сегментированных финансовых данных для проведения экономического и сравнительного анализа. В таком случае использование указанной информации неуместно, ввиду того, что нерезидент может осуществлять много различных операций (как контролируемых, так и неконтролируемых), которые нельзя должным образом сравнить на объединенной основе.

Неверный расчет финансовых показателей. В таком случае стороной исследования выбирают резидента и не изымают расходы и поступления, не связанные с контролируемой операцией. Это может влиять на совместимость с неконтролируемыми операциями.

Отсутствие достаточного обоснования отказа от избрания методов сравнительной неконтролируемой цены, цены перепродажи, затраты плюс при наличии потенциально сопоставимых операций. Если различия между коммерческими и/или финансовыми условиями контролируемых операций и таких сопоставимых операций не существенны или могут быть скорректированы, контролирующий орган может применить другой метод трансфертного ценообразования, чем тот что выбрала компания, и соответственно получить другие результаты расчетов.

Неучет особенностей учетной политики в ходе исследования финансовых показателей компаний. Различия в учетной политике компаний могут привести к тому, что эти показатели не будут сопоставимы. Учитывая, что в общедоступных источниках, в том числе в базах данных Amadeus и Ruslana, отсутствует информация об особенностях учетной политики и методологии формирования себестоимости продукции потенциально сопоставимых компаний, необходимо с осторожностью использовать для анализа финансовых показателей, на которые влияют особенности бухгалтерской отчетности.

infographic_tco_rus

На самом деле, принцип «вытянутой» руки – это тонкий инструмент, а документация по трансфертному ценообразованию является первой линией обороны для бизнеса во время налогового контроля. Поэтому компании, которые готовят ее качественно, аргументированно и подробно минимизируют как риски дальнейшего истребования у них дополнительной информации, так и риски назначения проверок.

А те, кто подготовке документации уделяет недостаточно внимания и считает, что проще заплатить штраф за ее непредоставление или подать бессмысленный, формальный ответ, подвергают себя штрафам за непредоставление документации по трансфертному ценообразованию.

Подробнее +

Вывод корпоративных договоров — стандартная мировая практика. Приживется она в Украине?

Верховная Рада узаконила существование акционерных соглашений между собственниками украинских предприятий. В конце прошлой недели парламент принял закон, которым регламентирована возможность заключения корпоративных договоров собственниками АО и ООО для совместной реализации их прав.

Закон также вводит обязанность раскрывать информацию о факте заключения договора между акционерами. Стороны также смогут выдавать своим представителям безотзывные доверенности, которые нельзя отменить до выполнения партнером обязательства.

Если один из акционеров компании — государство с долей не менее 25%, решение о заключении договора между акционерами принимается субъектом управления госсобственности. Если таким субъектом является хозструктура, решение принимается ее наблюдательным советом или высшим органом управления.

Согласно принятому законопроекту, корпоративный договор может, в частности, обязывать стороны голосовать за определенные решения о продаже или покупке доли/акций в определенных ситуациях, согласовывать приобретение акций/долей по определенной цене. Эти инструменты позволяют регулировать отношения между акционерами и нередко используются для защиты интересов миноритариев.

LIGA.net спросила у экспертов, в чем ценность нового нормативного акта и какие преференции он реально дает бизнесу.

Артур Мартыненко, партнер Force and Right Legal Group

Корпоративное законодательство на сегодня не отображает реальной работы бизнеса. Вместо корпоративных соглашений в Украине стало привычным составлять «джентльменские» (в моей практике — «любимый» вид работы). А следствием невыполнения последних часто являются корпоративные конфликты и многолетние судебные/уголовные войны со всеми вытекающими последствиями для бизнеса и его владельцев. Корпоративное управление не обеспечивает необходимой для инвесторов и бизнеса прозрачности, защищенности и гибкости. Как результат — инвесторы боятся регистрировать компании в Украине, средний и крупный бизнес в основном уходит в иностранные юрисдикции, туда же выводятся деньги, там платятся налоги и цивилизованно рассматриваются корпоративные споры.

Закон о корпоративных договорах открывает новые возможности для собственников бизнеса. Вводит институт корпоративного/акционерного договора для АО и ООО (shareholder agreement). Его главное отличие от закона и устава в том, что в документе должны быть прописаны не полномочия участников, а их обязательства реализовывать эти полномочия определенным образом. Например, установлен кворум, порядок голосования, различные виды опционов (купля-продажа долей), алгоритм выхода из тупиковых ситуаций, ротация должностных лиц, неконкурентное соглашение.

И еще одно: корпоративный договор конфиденциален и обязателен только для его сторон.

Максим Услистый, партнер Eterna Law

Принятие закона о корпоративных договорах не станет панацеей в вопросе возвращения бизнеса к структурированию владения в украинской юрисдикции, однако может оказаться отправной точкой для начала этого процесса. Следующий этап — возвращение доверия к правосудию, без него изменения не будут носить массовый характер.

Важно помнить, что позитивное впечатление о новых возможностях в сфере заключения договоров участникам этого процесса может испортить ситуация с текущим состоянием регулирования другого принципиально важного вопроса — проект закона об обществах с ограниченной ответственностью (№4666) все еще ожидает своей очереди, а действующий закон о хозяйственных обществах безнадежно устарел. Хотя новый подход к корпоративным договорам добавит диспозитивности в отношениях участников и акционеров, большинство старых проблем никуда не уйдут.

Текущая практика в вопросе корпоративных договоров в Украине основана на безусловном превалировании обязательных норм закона над положениями корпоративных договоров. Как известно, в настоящий момент они формально не запрещены законодательством. Уверен, что всем участникам рынка будет любопытно наблюдать за этим вопросом после вступления закона в силу — ведь новый закон по-прежнему не предоставляет участникам и акционерам право изменять императивные нормы или отступать от них, давая им лишь право определять особенности реализации своих прав. Это особенно актуально с учетом все еще действующих архаичных норм закона о хозобществах в отношении кворума, обращения взыскания на долю и т.д. Полагаю, что у многих участников ООО возникнет идея альтернативно урегулировать подобные вопросы в корпоративных договорах, но их ожидания не будут оправданны до момента системного изменения законодательства об ООО.

Виктория Страхова, менеджер реформ финансового сектора Национального совета реформ

Закон о корпоративных договорах — это шаг к диспозитивности и большей гибкости корпоративного законодательства, имплементация механизма, который давно использовался в других юрисдикциях и теперь может быть использован у нас. Я бы даже сказала, что это шаг на пути к деофшоризации, поскольку смысл офшоров — не только низкие налоги, но и удобное корпоративное право.

В моем опыте было несколько кейсов проектных компаний, владеющих украинскими активами, которые создавались за рубежом именно для использования акционерного соглашения. Для бизнеса — это возможность урегулировать взаимоотношения между собой без вмешательства государства — так, как партнерам представляется целесообразным.

Рисков, связанных именно с данным законом, я не вижу. Будут ли участники акционерных соглашений пытаться их оспорить или требовать компенсации убытков? Да, возможно. Но это нормальная бизнес-практика.

Игорь Григорьев, директор по правовым вопросам Kreston GCG

Как только закон вступит в силу, заключение корпоративных договоров станет правовой реальностью и в Украине. До принятия законопроекта единственной нормой законодательства Украины, которая позволяла заключать подобные договоры, была ст. 28 Закона Об акционерных обществах, согласно которой существовала возможность заключения договора между акционерами и на акционеров могли возлагаться дополнительные обязанности, а также могла предусматриваться ответственность за их невыполнение.

Однако недостаточное правовое регулирование и судебная практика по сути сделали невозможным распространение акционерных договоров в Украине. Основная функция, которую активно применял украинский бизнес, заключалась в согласовании и заключении акционерных договоров на уровне компаний-нерезидентов. Законодательство других стран обеспечивало свободу сторон в заключении акционерных договоров и применении инструментов английского права. Довольно часто такие соглашения заключались на уровне кипрских холдинговых компаний представителей украинского бизнеса.

Любой договор, заключенный стороной корпоративного договора в нарушение этого договора, может быть признан судом недействительным только в случаях, если будет доказано, что другая сторона по договору знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором. Нарушение корпоративного договора не может быть основанием для признания недействительными решений органов управления общества.

Также принятым законом предусмотрена возможность применения различного рода опционов, которые характерны для акционерных договоров (put option, call option и т.д.). Корпоративные договоры могут оказаться эффективным инструментом для урегулирования правоотношений по управлению украинскими компаниями. Эффективность такого инструмента во многом будет зависеть от дальнейшей практики украинских судов.

Несмотря на множество положительных моментов, по нашему мнению, даже после вступления в силу закона корпоративные договоры вряд ли будут широко применяться для урегулирования отношений с нерезидентами. Для последних более удобными и понятными для заключения такого плана договоров, скорее всего, будут оставаться Кипр и традиционные юрисдикции английского права.

Богдан Мальнев, менеджер юридической практики компании EY в Украине

Институт корпоративного договора — важное законодательное новшество. По сути, корпоративный договор позволяет установить обязательные для акционеров/участников правила игры в рамках всего жизненного цикла бизнеса. В случае нарушения положений договора пострадавшая сторона может требовать возмещения ущерба.

Заключение корпоративных договоров — стандартная мировая практика. Принятие данного законопроекта — однозначно шаг в сторону улучшения инвестиционного климата в стране. Эффективность реформы, конечно, может во многом зависеть от практики применения закона. Если законопроект подпишет президент, будем с нетерпением ждать первых судебных решений по спорам на основании нового закона.

Вверх